#裁判時報第110期 📌銀行法「準違法收受存款罪」之再檢視/張天一(中原大學財經法律學系副教授)
本文深入討論銀行法第29條之1準違法收受存款罪之規定,首先分析其構成要件「與本金顯不相當之紅利或報酬」判斷標準,整理實務上紛雜的各種認定模式,再由準違法收受存款罪的立法背景及常見行為樣態切入,觀察本條與其他刑法犯罪間之關聯,辨析本罪的規範目的。並提出觀點認為,吸收資金進行投資之行為,本質上與銀行的存、放款業務較無關聯,尚不應以銀行法之規定處罰之。
✏關鍵詞:吸收資金、違法收受存款、準收受存款、與本金顯不相當之紅利或報酬、約定還本
✏摘要:
本案被告等四人具有近親關係,家中經營珠寶行,被告等雖知悉其珠寶店既非依銀行法所組織登記之銀行,亦未經主管機關(金管會)許可經營存款業務,故不得經營收受存款業務,亦不得以借款、收受投資等名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。
✏試讀
🟧「利息或報酬等是否與本金顯不相當」之判斷標準
銀行法第29條之1中「與本金顯不相當」應如何認定?於學說上向來存有爭議,且法院於個案處理上所採取之判斷標準,亦存有相當之浮動性,如前述案例中,歷審所採之判斷標準即並非一致。惟此一要件對成罪與否之影響性極大,倘若在個案處理上所適用之標準差異過大時,將會造成法律適用上之高度不確定性,而可能侵害個案中被告之權益。
對於「與本金是否顯不相當」之認定上,較常見之判斷標準有下列數項,概述如下:
一、與刑法「重利罪」採相近標準
二、以「金融機構平均定期儲蓄存款之利率」為標準
三、兼採「定期儲蓄存款之利率」與「民間互助會之利率」為標準
四、其他之判斷標準
🟧準違法收受存款罪之立法背景及行為態樣
銀行法第5條之1與第29條之1規定係於1989年所增訂,同時亦提高第125條之罰則,其原因在於臺灣在1980年代間,由於正值經濟成長期,國民收入增加,雖與今日相比,當時金融機關之存款利率並不算低,但在80年代中期,因經濟成長趨緩,政府多年調降利率,加上當時投資管道較少,開始出現眾多之民間投資業者,以高利率吸引民眾加入,其中多半為「以後金養前金」性質之老鼠會。在80年代末期,因銀行法之修正,政府加強查緝地下投資公司,遂引爆一連串地下投資公司之倒閉風暴,其中最著名者即為「鴻源案」。
就銀行法第29條之1立法理由觀察,係針對當時臺灣社會如與雨後春筍般出現的地下投資公司進行管制,因地下投資公司等以借款、收受投資或加入為股東等名義,大量吸收大眾資金,立法者認為此等行為實質上等同於收受存款之實。但對於此類型之收受存款行為,當時僅能以違反公司法第15條第3項規定,認相關公司「經營登記範圍以外之業務」,由於處罰過輕,無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益,以及維護經濟金融秩序,故將此等行為擬制為收受存款,故第29條之1所禁止之行為,一般稱之為「準違法收受存款行為」。
換言之,若行為人有第29條之1收受款項或吸收資金之行為,立法者將其視同為同法第29條中「違法經營收受存款業務」之行為,由於除有特別規定外,僅銀行得經營收受存款業務,故行為人所為收受款項或吸收資金之行為,即得依同法第125條規定加以處罰。本文認為在處理第29條之1「與本金顯不相當」認定標準的問題上,要先釐清該條文之規範目的,因為規範目的與構成要件之設計上具有關聯性,必須先檢視現行法中「與本金顯不相當」之要件於設定上是否正確與適當,始進而處理其判斷標準之問題。
就吸收資金之實際案例觀察,大致上可以分成三種型態:其一、行為人以投資等為名目吸收資金,但實際上並無進行任何投資,而具有詐欺之性質。其二、行為人雖以投資等名義吸收資金,但重在吸收會員加入,欲加入者必須於繳交一定費用後,始取得會員資格,而已成為會員者必須再行招募下線會員,方得取得報酬。亦即加入者獲取報酬之基礎,是來自於招募會員,與其所繳交之費用或是有無進行投資無關,此種為目前常見之老鼠會型態。其三、行為人以投資等名義吸收資金,且確實以聚集之資金進行投資,至於是否存在如老鼠會之層級性組織結構,並非重點。行為人可能在一定期間內有依照原本之約定,支付紅利或報酬給投資者,但其後因為各種因素導致投資成果未如預期,未能繼續依約支付紅利或報酬。
🗒全文請見:對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決,張天一(中原大學財經法律學系副教授),裁判時報第110期
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📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款/謝定亞(中央大學營建管理研究所教授) #月旦法學雜誌第316期
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境,深入探討公共工程契約中,不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心,詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容,解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境,再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果,佐以比較FIDIC國際工程範本,內容充實,值得讀者細讀。
✏關鍵詞:不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
✏摘要:
行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊,於2020年3月6日針對履約中政府採購案件,提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示,可大致歸納公共工程因應疫情之重點,包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工,及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容,比較相關採購契約範本約款,以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點,並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度,檢討相關配套措施,並提出具體建議供各界參考。
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
檢視工程採購契約範本,其中「不可抗力」字眼共出現11次,集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行;就本文之角度而言,最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款,後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容;比較工程採購契約範本(下稱「契約範本」)第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事,可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類,仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準;而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合,則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外,由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」,則上表中第17條第5款相異之事由,因多屬人為因素造成,故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時,究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由,值得另外推敲。
綜合前述,工程會函示內容,大致可歸納如下:
一、就延長履約期限部分:廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由,依據第7條第3款主張延長履約期限;
二、就停工部分:延長履約期限之依據同上;倘因疫情衝擊停工而不能履約者,得主張免除契約責任;倘停工達一定期間,有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分:依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言,共有四個準則,即該例外事件或狀況:a.已超出一方當事人之控制;b.該方當事人於訂約前無法合理慮及;c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服;d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事:(1)戰爭、敵對行為(不論宣戰與否)、入侵、外敵行動;(2)叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰;(3)暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業;(4)與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染;及(5)自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定,若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及/或受有損失者,承包商有權依據第20.1條之規定,向業主請求工期展延及/或費用。
相較於FIDIC第19條,工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛,例如納入意外性質事由:「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」;與政府行為相關事由:「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上,顯然較為明確,亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
🟧工期衝擊之舉證
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條,廠商之工期因而受衝擊時,應證明「有下列情形之一(且非可歸責於廠商),致影響進度網圖要徑作業之進行」,即舉證:一、非可歸責於廠商;二、已影響網圖要徑。相對的,機關就廠商之可歸責性問題,亦須確認廠商已「善盡管理責任」,且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
參考工程會函示內容,廠商倘未能依時履約者,廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件,機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上,廠商仍有幾項舉證障礙必須克服,分述如下……
🗒全文請見:公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心,謝定亞(中央大學營建管理研究所教授),月旦法學雜誌第316期
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📌行政機關的判斷餘地與司法審查/李玉君(暨南國際大學公共行政與政策學系教授)#月旦法學雜誌第316期
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例,討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯,歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型,並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形,法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地,指出其有判斷餘地之見解雖值贊同,卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵,實屬灼見。
✏關鍵詞:不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
✏摘要:
本案之爭點在於:健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法?此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論,認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權,涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷,鑑於法官審查能力有限與權力分立原則,法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷,駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目,從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此,檢視後得出結論:本案判決因限於專家迷思,未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
✏試讀
🟧問題意識之說明
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病,於當地醫療機構就醫後,回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件,其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法(下稱「核退辦法」)第6條第1項第2款之規定。據此,保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時,即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」,惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋,係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定,依「例外從嚴」之法理,本保險施行區域外之核退案件,除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外,保險人所依循之審查原則應無二致,亦即保險人對施行區域外之核退案件,應有審核其是否適當且合理之權限。基此,本案法院判決處理的爭點乃:健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法?
實則,全民健保為增進全體國民健康,提供保險對象基本之醫療服務,惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性,對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於,如何之醫療服務方為合理、適當,健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查,並據以核付費用。然而,何謂「合理且適當」涉及評價與判斷,乃行政法領域中之不確定法律概念,行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法,基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4,理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查,惟因不確定法律概念之含意多半模糊,又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實,法院原則上雖享有最終決定權,但學說上實務上多承認在例外情形下,行政機關於解釋適用不確定法律概念時,應享有一定的「判斷餘地」,法院應予以尊重。
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
基於有權利即有救濟之憲法原則,不確定法律概念之解釋與適用,最終的決定機關,原則上是法院而非行政機關。然而,不確定法律概念中,除有描述性或經驗性的概念6外,也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念,依「機關功能最適原則」,其適用是否宜由法院做完全的審查,不無疑義。是以,針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用,在實務上最重要的課題即是探求:何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此,本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目,嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑,期提供法院檢視行政決定是否合法時,更清晰的方向與指引。
首先,須辨明的是,此所謂之判斷餘地,應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝,即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷,而不及於事實認定與其解釋,蓋事實之真偽法院須依職權調查證據,依經驗與論理法則認定之;而法律的抽象解釋具通案性,法院有最終的解釋權,應依解釋方法探求法律的意旨,不受行政機關法律見解的拘束。
其次,判斷餘地的存在需有法律的授權,行政機關依法行政,故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點,而是否存在法律授權可透過法律上明確規定,如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地,或透過法律解釋承認判斷餘地,因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
🗒全文請見:專家說了算?行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起,李玉君(暨南國際大學公共行政與政策學系教授),月旦法學雜誌第316期
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嫁さんの神経がわからん。
結婚もうすぐ2年目子有1歳4ヶ月
交際してる時からお金に
だらしないとは思っていたのですが、
子供生まれしばらく専業に
なったので家計を任せていたころ、
今年の頭に貯金をかなり
マイナスにされてしまいました。
カードは止まるし、携帯も
滞納してる、交際前にだけど
買った着物?
の支払いが残ってて10万弱、
年金も払ってない期間が
あるらしいです。
ずいぶん叱ってそれから
家計の管理は自分がする
ようになったのですが、
そもそも赤字になるような
収入ではないので3ヶ月ほどで黒字、
子供も保育園入れる事が
決まって嫁さんも働き出すと
言ってるので油断していました。
先月に自分の財布を無くしてしまい
それまで1円単位で家計の
計算をしていたのでくるって
しまいました。
幸い1000円も財布に入れ
てなかったのでたいした
ダメージは無かったです。
家計簿をつけていたのですが、
次の給料日まで一旦付けるのを止め、
食費や雑費などは通帳と
一緒に嫁さんに任せていましたが、
これが失敗でした。
続きます。
続きです。
先日家計はどう?問題なさそう?
と聞いたところ、
通帳がマイナス8万カードの、
キャッシュも残ってて携帯も
滞納してました。
え!?何これ来月持たないじゃん!
と言ったのですが、
管理してくれてないじゃん!!
と逆ギレされる始末。
どーすんの?来月持たないよ?
と言っても
ふーん、夜ご飯簡単な物に
するとどこか他人事
お金はどこかから湧いて
くると思っているのか最悪
誰かに頼ればいい
と思っているのか知りませんが、
今日の食費に困りそうな
じょうたいなのに、
平気な顔してる嫁さんの
神経がわからんですね。
落とした財布よりダメージを
与える嫁ってのも斬新だなw
だけど、そんな嫁に通帳を
あずけるの神経がわからん
家の中探してみたら案外
嫁さんの持ち物からの財布
出てくるかもよ
子どもの食費まで切羽詰まる
ようであれば別居したほうがいい。
互いの両親には相談した?
嫁両親が理解してくれたらいいね。
すでに離婚案件な気がしてきた…
交際してる時からお金に
だらしないとわかってたのに
任せちゃだめでしょ
結局、嫁さんは何にお金
使ってそんなことになったの?
家計簿チェックした?
お金にルーズな人って
いつまでたってもルーズな
事が多いよね
こういう金銭管理能力が
壊滅的にない人って矯正
出来るんかな?
発達障害の人に多いらしい
必要なお金まで使ってしまうんだとか
です
こんなにレス付くと
思ってませんでした。
交際の時からわかっていましたが、
矯正していけばいいと思って
いました。
自分が管理していた
それまでの出費から計算して
必要な分だけ渡していたので、
やりくりさせていてしばらく
できていたので。
ある程度矯正できたかなと
油断して渡していました。
狭いアパートなので家中
探しましたがでてきませんでした。
お互いの両親ですが、
自分の両親はお金に困ったら
独身時代から言われていますが
なるべくなら頼りたくないと
思っています。
嫁さんの両親に関しては、
正直貧乏な部類で頼るどころか
いつ無心されても
おかしくないかなという状態です。
そんな家庭で育ってきたのも
あってか本当に金銭
感覚だけは合わないです。
金銭感覚以外と時間に
ルーズなこと以外は気が合いますし、
それらは矯正する積りで
いたので結婚に抵抗は無かったです。
まぁでき婚なんですが、
家計簿はチェックしてあります。
レシート類は全てとってありますし、
自分が家計簿付けていた時は
1円単位でキッチリ付けて
いましたが、
特に不審な出費はなく、
強いて言うならこれは必要
ないだろうという生活雑貨
やぎ多かったのと
ここまで豪勢にしなくて
もって感じの食費くらいでした。
です、
ちょっと酔っ払ってまして、
後日脱字が多いですね
恥ずかしいですm(_ _)m
自分の両親はお金に困ったら
頼れと自立してからずっと
言われています。
レシート類は結婚当初から
取っておく様に言っていたので、
家計簿を付けていなくても
ある程度の内約はわかりました。
別居も考えなくはないですが、
子供も甘えたい盛りですし、
自分にも嫁さんにも懐いて
いるので離すのはできれば
避けたいです。
あと出してすみません。
切羽詰まる状態は不安ですが、
嫁さんに内緒で独身時代の
貯金があります。
(本当はいつか買いたい
バイクの費用として取ってあります)
最悪自分の実家は頼れますし、
隠し貯金もあるので
なんとかはなりますが、
嫁さんのあまりの危機感の
無さにこの先不安で
仕方ないのでカキコさせて
頂きました。
結婚したら
(母親になったら)責任感も
(母性も)
芽生えてしてくれるかも、
という
結婚前の期待はことごとく
打ち砕かれるのが世の常だよ。
家計簿やレシートは嫁に
バレないところに隠しとくようにね。
お金にルーズで沸いて出る
ものたかればいいものって人は、
証拠消しちゃえば
バレないよね♪って考える
可能性もある。
いつも246が何とかして
くれるから、
ほらねー前向きに考えれば
お金の問題なんかうまく
いくよーってヘラヘラしてるのかも。
書き忘れ。
246親にお金で頼れそうな
ことは嫁に言ってないよね?
旦那が駄目なら旦那親が
ATM♪って味占めたらコワい…
まあ、直る事はないと
思うからさんが今後は
きちんと管理した方がいいと思う
その隠し貯金は手をつけない
方がいいし
それを嫁さんにも言わない方がいい
うちの身うちは、それを
あてにするようになって離婚になった
親の金もあてにしてたしね
そんな嫁さんには家計は今後
一切任せたらダメだよねー
の隠し貯蓄、箪笥や
クローゼットとかだと嫁が
漁りそうだから、
金庫とかに預けられないのかな
財布、無くしたんじゃなく
嫁が…じゃないの?
金銭感覚 発達障害
これで検索してみて
奥さんに当てはまると思うよ
です、亀レスですみません。
自分の両親に頼れる事は一切
伝えでいません。
それどころか、頼れないから
手持ちのお金が無くなったら
困ると散々言ってます。
隠し貯金は、通常ごと
新幹線の距離の実家に隠して
あります。
当然伝えていませんし伝える
つもりもありません。
発達障害とこ声が多いですが、
やはりその可能性もありますか?
発達障害に関してはほぼ無知識です。
アスペルガー症候群などの事ですか?
アスペルガーは発達障害の一つ
何種類もある
注意欠陥多動、とかね
大人の発達障害
とかでググるのもいい
本で調べる方がもっと良いけどね
仕送りしてるんじゃないのかなぁ、
単に
発達障害だとしても
成人ならば治療しようがないよ
ましてや金銭感覚を矯正するのは無理
しっかりあなたが管理すべき
あなたが選んだ妻でしょ
毎月この中でやりくり
してねとお金渡せば?
です。
沢山の厳しい意見
ありがとうございます。
嫁さんに関してですが、
通帳やカードの類は一切持た
せない事にしました。
その上で今まで通り
必要な分だけ渡す様にします。
仕送りやその他の出費、
借金については全て洗いました。
結果他に借金はなく、
レシート類から計算した結果
不可解な出費はありませんでした。
ただただ計算せず使っていた様です。
難しいとの事ですがやはり
矯正はしていくつもりです。
仮に結果はでなくてもやる
意味はあると思いますので、
ありがとうございました!
これにてROMに戻ります。
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