6/12 直播重點整理(上集)🔗 https://wp.me/pd1HGm-iN
主題:究竟「有效自決」能否改變中華民國政權的本質、解決台灣在國際社會面臨的困境?
1.「有效自決說」的主要內容
2.「有效自決說」在法理論述上的問題
3.「有效自決說」在實際應用上的問題
4.「有效自決說」對實現建國目標的影響
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1.「有效自決說」的主要內容
1970年代陳隆志教授曾寫過的論文有探討的論述其實與我們法理建國論述差不多的,與我們差不多的地方在於他當時也主張台澎在二戰後主權歸屬未定,而他主張最終要是聯合國來協助台澎人民行使自決權,而我們主張的並不是要靠聯合國,聯合國是二戰成立的軍事政治同盟,當時中華民國仍舊在聯合國中擔任中國政府代表,還有聯合國成員現實上也是壁壘分明,所以要去期待聯合國可以協助台澎來處理台澎定位未定的問題可能性很低。比較有可能狀況,我們法理建國派主張台澎為原日本殖民地,從去殖民化的角度,台澎住民依國際法程序去殖民化來行使住民自決建國。
仔細看他當時持的立場是比較符合國際法上的主張。
後來他在海外支持著的台獨運動,被ROC政權列為黑名單。解嚴後才回到台灣。
當時民進黨創黨初期是有很濃厚的台獨色彩,但這路線在長期被洗腦的台灣人,對ROC的依戀太高,因此絕對不會想投民進黨,後來為了取得ROC政權的執政權無疑只能調整路線。
1996年ROC政權自由地區人民進行總統直選,民進黨推的彭明敏…KMT推李登輝,後來勝選是KMT李登輝。
為了在中華民國政權中取得執政權民進黨路線改往中間路線走,1999年5月8日台灣前途決議文就在這出現了,後來主張的說法是:台灣是主權國家名字叫中華民國。
與KMT主張的中華民國是主權國家、正統中國就產生了些相似處,例如有中華民國,也有主權國家。
這時候陳隆志教授提出的論述就成為民進黨路線主張的依據,就是有效自決說。意即透過台灣人民因參與ROC政權的選舉來取得台澎領土主張,協助ROC政權民主程序,因此就讓ROC政權就變成台灣。台灣人透過參與選舉的過程確立台澎領土主權就屬於「ROC=台灣」。
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2.「有效自決說」在法理論述上的問題
如果有看過我們問與答就會知道,一個國家是否是主權國家 (具有國家法人格)與 這國家各項屬性(體制、名稱、國旗樣子等等)是無關的。
而民主體制並不是主權國家的必要條件,國際上仍舊有許多主權國家不是民主體制。再來,民主程度並沒具有客觀標準,無法成為判斷是否為主權國家的判斷標準。若A國會因為民主化變成B國,若假使之後民主倒退難道會變成A過嗎?如果只倒退一點點,會就變成C國嗎?
中華民國政權治理手段民主化,只是治理體制內的改革,仍舊沒有改變它是中國流亡政權的本質。因此,並不可能因為民主體制、民主選舉而成為主權國家,或者是讓ROC政權成為另一個主權國家。
也不可能去動ROC政權的憲法,就可以讓台灣成為主權國家,台澎現在是ROC政權憲法中指的自由地區,而ROC政權憲法中的大陸地區,就是目前PRC政權治下的地區。
所以去改憲法把自由地區寫成台澎金馬,就有辦法取得台澎領土主權嗎? 不可能的。
第一,憲法不是主權國家的必要條件。
第二,憲法屬於內部自決權範疇,不具有國際法效力。意思是憲法隨你怎樣寫,也不可能因此取得領土主權。
再來,國際法上主權國家建國時一定是要公開主張正式建國,所以不可能偷偷摸摸的建國,或者回頭選一個年份來說台灣已建國。
事實上,中華民國政權在台灣的法理根據是:
中華民國政權依據盟軍《一般命令第一號》中的安排到台澎接受日軍投降,並為盟軍全體成員佔領代管台澎,這就是客觀史實。
依照國際社會所遵循的規範,「佔領無法移轉主權」,所以中華民國政權口中的「台灣光復」不存在,這就是客觀史實。
中華民國政權1946年行憲後第一任總統蔣介石於1949年親筆寫下「台灣法律地位與主權,在對日和會未成以前,不過為我國一托管地之性質」告誡陳誠,白紙黑字有憑有據,這就是客觀史實。
因此,是不可能透過有效自決說的這種內部自決權,就以為可以取得佔領地台澎。
再來,也不可能透過台澎住民參與ROC政權體制內的選舉,來讓台澎領土變成ROC政權的。ROC體制內選舉,還有1949逃難來台的中華民國國籍的人參與,為何ROC就變成台灣?台灣人拿ROC身分證投票選ROC總統,為何ROC就變成台灣呢?
假如ROC總統開放讓美國三億人口可以參與ROC體制內選舉投票,那今日美國領土是否會變成ROC的領土呢?大家可以思考一下,讓可以決定腳下土地未來的人參與選舉就能取得領土主權的作法,合理嗎?再來,中華民國政權選舉還有讓移民海外,同時擁有他國國籍的僑民可以回來投票,所以這些移民海外的中華民國國籍人士可以決定台澎領土的未來嗎?
領土主權只能由國家來主張,住民具有的自決權,就是我們可以透過自決權決定台灣跟澎湖的未來、主權歸屬。這並不表示說台灣跟澎湖的主權現在是在住民手上。
再說一次,領土主權是國家才能夠主張的權利。它不是個人或一群人去主張的東西,譬如說像我一個人,我來主張:「我是台灣人,我主張說台澎的主權屬於台灣人民!」然後我跑去其他國家說我要主張台灣跟澎湖的主權,不會有人要理我。
還是需要有國際法法理程序,選三條路:1. 建國;2. 成為另主權國家的自由邦;3. 併入另主權國家的部分。
選建立一個主權國家,再用這個主權國家來主張行使台澎領土主權,雖然權利的根源必須是台澎住民來完成,但不能直接說台澎主權等於台灣人的。
舉例:
如果要開統一發票,必須要成立公司才可以。
假設統一發票等於台澎主權;公司行號等於國家;成立公司行號的人等於台澎住民。
所以台澎住民行使住民自決權建立一個國家,就好像我們成立一家公司來開統一發票。
我們都知道一個人不可以開統一發票,換句話說台澎居民沒辦法擁有台澎主權。
但一個人可以開設公司來開統一發票,換句話說,台澎住民可以行使自決權建立國家,才能行使對台澎土地的主權。
台灣人以前被ROC政權洗腦認為自己是堂堂正正的中國人,後來台灣本土意識抬頭後,認為自己是台灣人的比例就大幅上升。但台灣人對土地的認知並未達到一致,仍舊是有人認為自己是中華民國人,也有人認為自己同時是中國人也是台灣人,這就會讓這個「有效自決」產生分歧,這些認知不同的人透過ROC政權選舉要怎麼從台澎主權未定變成已定呢?
要如何讓台灣已定變成主權國家?而讓ROC政權本質就消失呢?
要如何讓台澎領土主權從未定變已定又變成主權國家?而讓ROC政權本質就消失呢?
有效自決說的論述主張沒辦法找到一個台灣主權已定的時間點。也找不到ROC政權等於台灣。
請問現在國慶日是幾號?現在是民國幾年?
有效自決說其實是為了政治目的提出來的論點,內容與國際法不符,也直接違背行使自決權的國際慣例:在行使自決權決定腳下土地未來時,住民必須很清楚知道自己正在決定土地未來,不可以將「根本與決定領土歸屬無關的行為」硬拗說是有自決效果。有效自決說的論點無法通過檢驗。
台澎住民被ROC政權長期洗腦下,根本不知道台澎領土主權歸屬未定。如果主張台澎人透過參與ROC政權選舉會讓台澎領土歸屬於ROC政權想代表的國家,而且還不能質疑,這不就是詐欺嗎?憑什麼要被害人接受?認定台澎人在被洗腦的情況下投出來的票具有自決效果,怎麼可能會是合理合法的呢?
台澎人若還是在被洗腦的情況下投出來的票怎麼可能會是合理合法的呢?
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3.「有效自決說」在實際應用上的問題
有效自決說實務面遇到的問題,給大家看看幾張圖片:
圖片出自ROC政權海軍陸戰隊臉書粉專
中華民國政權海軍陸戰隊的標誌,看到秋海棠加上小蕃薯了嗎?
很多人其實不知道,中華人民共和國政權主張「台灣是中國一部分」的理由,就是依據中華民國政權為中國取得台澎主權,這個光復台灣的騙局,就是它的法理依據。
而「九二共識」中,中華民國政權與中華人民共和國政權有的「共識」就是「台灣是中國一部分」,「沒有共識」的地方是這個「中國」是由哪個政權作為合法政府代表。
中華人民共和國政權為了確保自己能坐穩「中國代表政府」的位子,當然會去追殺「在法律上」也能被承認是中國代表政府的中華民國政權。
中華民國政權從 1949 年開始就逃到台澎躲,中華人民共和國政權在打壓、緊縮中華民國政權國際空間的同時,若台澎人搞不清楚狀況,把台澎跟中華民國綁死在一起,而忽略《舊金山和約》台澎法理地位能切割中國與台澎最佳法理依據,那台澎被中華民國政權帶衰,陷入一中兩政權的泥沼而不自知,不就是台澎人自己搞不清楚狀況嗎?
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中華民國政權在2021年祝賀「臺宏建交」八十週年。請問回推建交年份1941年,台澎當時還是領土主權屬於日本的唷!台灣有可能跟宏都拉斯建交嗎?
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很多新聞在報導「2017年巴拿馬轉承認中華人民共和國政權為中國政府」時,都會標題下成「臺巴斷交」,事實上,根本沒有所謂的與台灣建交,而中華民國外交部發布了一個聲明,說兩國邦誼超過一世紀,從1910年開始。請問1910年時台灣在哪裡? 這時候台灣是日本的領土!
啊1910年的時候中華民國在哪裡?還沒出世耶!所以這邊說超過一世紀,從1910年開始算,那中華民國政府到底是什麼角色?他覺得自己是台灣?還是中國?還是大清帝國?
來回顧一下中華民國政權建政的歷史脈絡。
//中華民國在 1912 年是建(立)政(府)而非建(立)國(家)。無論是孫文等人在 1912 年 1 月 1 日成立的「中華民國(南京府)臨時政府」還是袁世凱在同年 2 月 12 日成立的「中華民國(北京)臨時政府」,都只是「在法律上可以被承認是 China(中國)國家政府的中國政權」,並非建立有別於原本名為「Empire of China(大清帝國)」的「China(中國)」這個國家的另一個國家。所以,中華民國政權不應該說自己在 1912 年「建國」,而應該說自己在 1912 年「建政」,就跟中華人民共和國政權在 1949 年所做的事情一樣。而 1912 年建政的中華民國政權所代表的那個主權獨立國家,是原本名為「Empire of China(大清帝國)」的China(中國),而這個國家不是從 1912 年才成為主權獨立國家,而是在 1616 年就建國,當時的國號叫「後金」。//
所以主張說「台巴斷交」的人不對啊,真的跟台澎無關!那主張說「中巴斷交」也沒有真的斷交,巴拿馬只是換承認中國代表政府而已,中巴從未斷交。
中華民國本質不變,就是中國政權。
因此主張台灣早就透過直選總統建國的人,思考一下中華民國外交部說的邦誼一世紀是什麼歷史脈絡。
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在瓜地馬拉官方網站上寫了與中華民國建交是1960.11.1,仔細看上面寫 China(Taiwan),這代表什麼意思?中華民國台灣?
1960年ROC政權還在聯合國代表中國喔!國際社會是看不到台灣。所以瓜地馬拉建交的對象絕對不是台灣喔!
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再舉例,梵蒂岡跟中國中華民國1942年建立邦交,台澎這時候在哪?是日本的。可以看到梵蒂岡網頁上在中華民國(政權)國旗旁寫的是 China.
歐洲唯一一個承認ROC政權是中國代表政府的是梵蒂岡,是1942年建交的。這時候台澎還是日本的領土,所以梵諦岡建交的對象絕對不是台灣。
所以中華民國等於台灣嗎?中國是台灣嗎?還是中國在台灣?
不要讓中華民國用台灣的名字在國際上招搖撞騙,真的想要台灣跟他國建交,麻煩透過國際法程序來完成建國法理獨立。千萬不要把承認中華民國政權是中國代表當做承認台灣。
中華民國的邦交國歸零會如何?不會怎樣的!這個身份仍舊存在。而盟佔代管身份也仍舊存在。
之前直播正好有談到關於所謂的「台灣邦交國」是否是真的?大家可以回顧一下👉🏻台灣有邦交國嗎?https://wp.me/pd1HGm-7H
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中華民國憲法增修條文從1991.5.1開始歷次修憲,第一句話都是「為因國家統一前之需要」。
仔細看看還有中華民國自由地區、中華民國大陸地區的定義。
中華民國自始至終一直把對面當作自己的領土一直都沒有改變過。
咦~這時候就會有人說:所以要「國家正常化」呀!
那就是還不清楚中華民國只是中國政權,不是主權國家喔!ROC政權是可以被承認為中國主權國家的合法政府代表,但它不是主權國家唷,而台澎領土主權歸屬未定,意即沒有任何主權國家領土範圍涵蓋台澎,因此不存在「國家」可以來搞正常化。
所以,浪費時間改ROC政權的東西到底要幹嗎呢?
台澎領土主權歸屬未定,不屬於中國(包含ROC),這個事實才是真相。台澎住民要知道台澎不是主權國家,欠缺國家法人格,這需要依國際法程序建國才有。
如果以為台澎是主權國家了,如果以為ROC等於台澎,只需要國家正常化,而不知道根本還沒有國家。
就會一直是走在方向錯誤的路上。
只靠改ROC政權的東西為什麼沒用呢?大家可以看看這篇👉🏻內部自決權 vs 外部自決權、民族自決權 vs 住民自決權、自決權的行使 https://wp.me/pd1HGm-5S
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台澎被捲入一中兩政權的困境,可以從中央法規中看出端倪:在全國法規資料庫搜尋🔍「公債」可以看到民國38年(1949年)6月以前公債法規,這些都還有效喔。1949年6月時台澎領土主權是誰的?日本的喔!而中華民國政權當時還在中國本土喔!
這些公債都是用在中華民國大陸地區領土上的,各種借款蓋中國建設。
所以以上這些跟台澎有什麼關係?
希望台澎人可以不要掉入這個陷阱題,台澎領土主權歸屬未定可以行使外部自決權來建國,才能真正切割一中兩政權的困境,建立以台澎為本的主權國家,台海安全直接提升,更可以讓中華人民共和國政權不能再拿中國內政當藉口打壓台澎。
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因為直播時間的關係,關於【4.「有效自決說」對實現建國目標的影響】,留待下週直播再來說明。
如果你很關心台澎法理地位的推廣進程,歡迎你加入推廣法理建國的行列,與我們同行:)
全國法規資料庫憲法 在 皮筋兒 Journey Facebook 的最佳貼文
(✪‿✪)ノ排程中晝發文 #國際法法理建國Q&A
Q15: 共黨之所以想要臺灣,是因為臺灣的戰略位置和地理位置,國民黨如果不在臺灣,共產黨當然會直接接收臺灣啊,還是你覺得共黨會讓臺灣獨立,然後專心追殺國民黨?
A15:
國民黨的問題不能不提起,因為國民黨跟中華民國政權綁在一起。
那共產黨怎麼來的?是孫中山引蘇共勢力 (聯俄容共)建立黃埔軍校,這時候成為共產黨起源地⋯⋯
台澎在 1952.4.28 以前領土主權屬於日本,1945.10.25 以後就是盟軍佔領地,中共是要怎麼搶?打算跟盟軍全體成員打起來嗎?
大多數我們以為的歷史都被竄改過。
中華人民共和國政權之所以能夠以武力威脅台澎,是因為它主張台澎是中國領土。中華人民共和國政權之所以能夠主張台澎是中國領土,是因為中華民國政權主張依據台灣光復而取得台澎主權。
但「台灣光復」根本就不存在,連蔣介石自己在 1949 年都老實承認,對中華民國來說台澎只不過是盟軍交給它管理的托管地性質,在法律上根本不是中華民國領土。
https://news.ltn.com.tw/news/politics/paper/1068163
既然如此,中共如果打台灣,就是在攻打盟軍佔領地,就是對盟軍宣戰,中共敢嗎?說穿了,即使中華民國政權沒有逃到台灣,台灣也不會落入中共之手。
為什麼?
在日本投降後沒多久,美蘇之間的「反共-共產」的冷戰就開打了。包括戰敗國日本本身也是反共的。台灣在二戰期間被日本當成進攻東南亞的前進基地,戰略地位極為重要。以美國為首的反共陣營根本不可能放手讓共產勢力取得台灣。所以,1949 年中華民國政權如果不是流亡到台澎而是流亡到菲律賓,最有可能發生的狀況,是美、英、澳、紐、菲等國共同組成聯合部隊進佔台澎,接替自身難保的中華民國政權繼續執行盟軍佔領任務。
之後可能的走向,第一是如同沖繩那樣歸還日本,第二是在台澎扶植反共的本土政權,讓原本是日本殖民地的台澎像其他殖民地一樣去殖民化,行使自決權公投成為主權獨立國家。
因此,無論是哪一條路線,台澎都不會因為中華民國政權沒有流亡到台澎而成為中共控制下的中國領土。
今日台灣在國際社會所面臨的一切困境,說穿了都是中華民國政權逃到自己為盟軍佔領的台澎所造成的。
台澎自從 1895 年被大清帝國割讓後,就不曾成為中國的領土,根本就不是可以打中國內戰的戰場。事實上,美國之所以會在《舊金山和約》中,安排讓台澎處於「地位未定」的狀態,就是要避免台澎變成中國領土,而成為中華人民共和國政權可以出兵追殺流亡的中華民國政權的中國內戰戰場。
總之,中華民國政權流亡台澎所造成的結果就是弊大於利。台澎並不是因為中華民國政權流亡到台澎而免於被中共統治,狀況剛好顛倒,台澎是因為因為中華民國政權流亡到台澎而被迫面對遭到中共武力侵犯的威脅。
台澎被捲入一中兩政權的困境,可以從中華民國憲法中看出端倪:
在全國法規資料庫搜尋🔍「公債」可以看到民國36年(1947年)以前公債法規,這些都還有效喔⋯⋯1947年台澎是誰的?日本的欸!
這些公債都是用在中國大陸領土上的,各種借款蓋中國建設。
還有大清帝國的借款,中共政權不還,之後很有機會來跟中華民國政權討的ఠ_ఠ
這個跟台澎有什麼關係?
我希望台澎人可以不要掉入這個陷阱題,台澎主權未定可以行使外部自決權公投來建國,我們可以成為真正的主權國家。
我希望這個理念能有一天成功建國去包容台澎土地上的多元民族❤️
文獻:
https://sites.google.com/site/corganhuang/%E5%8F%B0%E7%81%A3%E4%B8%BB%E6%AC%8A%E7%9B%B8%E9%97%9C%E6%AD%B7%E5%8F%B2%E9%9B%86
1950年5月28日, 美國國務院向菲律賓季里諾總統(Quirino)探詢是否願意接納蔣介石與其高級人員至菲律賓流亡。
https://buzzorange.com/2016/11/23/chiang-kai-shek-problem/
這份 1949 年美國解密檔案,United States Policy Toward Formosa and the Pescadores,代號 PPS53。這份文件是由美國國務卿 Acheson 發送給美國駐台領事館,翻譯內有提及:遣返大量中國軍隊與中國難民 (Chinese refugees),並造成美國政府與人民間的人道衝突…… 非正式試探菲律賓、澳洲等國的意向…… 聯繫所有與日本作戰過的國家……
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犯罪偵查與人權保障之間的平衡—科技偵查法制公聽會
法務部在上個月月初(8日)公告了「科技偵查法」草案,但因為公告期只有5天,又涉及秘密通訊自由、隱私權及科技資訊權等基本權利,並明文授權包括被稱為「國家木馬」、有著高度爭議的設備端通訊監察在內的偵查手段,而遭到各界抨擊。法務部檢察司林錦村司長也在公告結束後表示,考量各界意見多,將進行研議後,再送行政院核轉立法院審議。
為了讓官方跟民間在草案能有機會直接對話,我在9月25日星期五開了一場「科技偵查法制修法公聽會」,邀請司法院、法務部、國安局、調查局、廉政署、海巡署和刑事警察局等各執法機關,和民間司法改革基金會 林永頌律師、台灣人權促進會 Taiwan Association for Human Rights 周冠汝專員、中華民國律師公會全國聯合會 李宜光律師、台北律師公會 王怡婷律師、台灣刑事辯護律師協會 陳奕廷律師、劍青檢改 林達檢察官,一起交流寶貴的意見。
因為與會來賓的發言都非常全面,為了方便閱讀及掌握爭點,我請助理把與會人員的發言,重新依據議題歸納整理。希望有助於聚焦討論。
(如果有誤解或任何錯誤,歡迎隨時指正喲!)
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【台權會:資訊接露和隱私保障】
台灣人權促進會的周冠汝專員,率先分享國家監控的資訊透明狀況。台權會曾經在加拿大的學術報告中,發現台灣有間諜軟體伺服器,更曾經被偵測到在公共網路上有可以篩選封包、封鎖內容與進行監控的設備,但是從來不知道使用的單位和目的。
除了網路監控之外,還有位置的監控。周專員表示,依據法務部調查局2017-2018年GPS的使用統計資料,監控時間大多沒有超過60天。科技偵查法草案規定超過2個月才有法官保留,會讓大部分的監控都不用經過法官的審查。
周專員強調,問題在於如何監督科技偵查手段的行使,也擔心會如同英國或德國般,促使監控產業的發展。專員表示,立法前應該盤點過去的使用狀況,了解足夠的資訊後,才能和社會溝通並決定調整的方向。
【司改與律師團體:草案規範有所不足】
民間司改會和律師團體,則從法學專業與經驗出發,指出草案有待改進的面向。
1.隱私空間界定狹隘,不符社會通念和司法發展
司改會董事長林永頌律師指出,草案規定非隱私空間就可以拍照、測量、錄音、錄影,但公開場合並不代表沒有個人隱私。此外,法律規定的要件只需要檢察官甚至警察認為「必要時」即可,非常地抽象而不明確,更不需要法官審查,林律師因而質疑是否符合比例原則。
中華民國律師公會全聯會李宜光律師也表示,草案中隱私空間的範圍是被縮小的。一般的搜索,進入大門就要搜索票,但現在庭院也不算隱私空間,因為並非住宅或其他具有隱蔽設施之地上物的內部空間,使得人民的隱私範圍被限縮到限於住家裡面。
台北律師公會王怡婷律師,引用司法院釋字第689號解釋理由,說明現行司法實務已不是用單純物理空間決定隱私保護範圍:「即他人之私密領域及個人資料自主,在公共場域亦有可能受到干擾,而超出可容忍之範圍,該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動,隨時受他人持續注視、監看、監聽或公開揭露,其言行舉止及人際互動即難自由從事,致影響其人格之自由發展。」王律師質疑,公寓大廈有開放的大廳,是否也代表國家機關可以在大廳監看人員進出,不構成隱私侵害?這樣是否符合國家應該保障隱私權的作法?另外,公共場所如果能任意監看與聞,也可能涉及到人臉辨識等科技執法的問題。
台灣刑事辯護律師協會陳奕廷律師表示,正如同美國Marshall大法官所言:「隱私不是全有或全無的概念,對個人來說,也不該只有『保有』或『失去』隱私兩種選項。」,草案採取二分法並作為強度設計的標準,會造成誤導。如同大法官解釋意旨所說的,公共領域也有隱私權,不應該再以物理範圍重新界定隱私空間。
2.隱私空間的隱私和第三人的隱私
李宜光律師認為,法案有株連過廣的問題。在對隱私空間的非侵入性偵查,例如對住家使用熱顯像儀的狀況,對先生蒐證時,配偶子女也會被偵測到。此外,蒐證還有馬賽克式的狀況,個人的行蹤和軌跡會被偵測到,並從破碎的拼圖變成一個完整的面,對隱私侵害很大,而且實施時間很長,可能無法通過比例原則的檢驗。
陳奕廷律師指出,通訊保障及監察法第13條已經明文禁止在私人住宅竊錄影音的「大監聽」。雖然科技偵查法的規定沒有涉及錄音,但一舉一動,無論洗澡、親密活動或其他人的資訊,都可以用如熱像儀等儀器一覽無遺。國家就像隱形人在旁邊看你活動,是對隱私更強大的侵害,也是大監聽的復活。陳律師認為,原則上要全面禁止,例外也要有更嚴格於通保法的規定。
3.位置追蹤與隱私保障
對於GPS等位置追蹤的偵查手段,草案規定的要件是「檢察官認有必要時」,且實施超過兩個月的話,要由檢察官聲請法院同意。對此,林永頌律師質疑無需法官保留的兩個月時間過長。陳奕廷律師也強調,這些監控不是驚鴻一瞥,是長期大量的監控,資訊量差異很大,因此要有令狀原則、通報紀錄和僅供本案使用等限制。王怡婷律師也指出了「必要時」沒有客觀標準的問題。
4.層級化法官保留
李宜光律師表示,針對科技偵查的必要性,規範方式有三種程度類型:「有必要」、「有相當理由」和「有事實足認」。如果「有必要」並且由檢察官或司法警察就能認定,範圍真的太大,在比例原則和法官保留等要件上要重新思考。
陳奕廷律師則指出,設備端通訊監察不亞於監聽錄音,包括照片、影片和檔案,都有機會透過草案第14條的規定授權獲取,遠比掛線監聽的範圍更大更多,並質疑草案規定比傳統監聽還要寬鬆。
5.違法取證怎麼辦?
王怡婷律師質疑,刑法第307條違法搜索罪是非告訴乃論之罪,為什麼草案規定違法實施設備端通訊監察和洩密是告訴乃論之罪?甚至在某些狀況下,可以不用事後通知受監察人,又怎麼提出告訴?陳奕廷律師也認為,告訴乃論之罪的設計,律己從寬到極致,刑度上還可能比通保法的規定少,因為沒有「意圖營利」的加重規定,並質疑這樣的刑責程度能否有效嚇阻公務員濫權。
在證據能力上,陳奕廷律師指出通保法第18-1條有「不得作為證據」(證據的絕對排除)的規定,但是草案第27條所規定科技偵查法實施前蒐證證據的證據能力,卻是採用權衡之相對排除的方式,是否能有效遏止國家機關違法蒐證,也有待釐清。此外,德國有外部中立單位的審查。草案條文規定監聽後要移除程式,有沒有任何監督機制存在?陳律師並主張應考量由中立客觀的單位,進行科技上的監督與管考。
6.法律體系
在法律體系上,林永頌律師、王怡婷律師和陳奕廷律師都指出,設備端通訊監察以及數位證據的蒐集和保全等規定,涉及到既有通保法與刑事訴訟法的規定事項,也都涉及對秘密通訊自由的干預,草案更相當程度地準用了通保法的規定,並質疑是否修正整合修正通保法的規定,是更完整妥當的立法方式。
林永頌律師進一步表示,強制處分是程序法重要的概念,以目前的規範來看,應該由司法院提出法案,而且司法院會相對重視相關的法律原則──法務部不是不重視,但同時也有犯罪防治的業務目的。
【劍青檢改:犯罪訴追與合法性監督】
除了律師團體與人權團體,改革派檢察官的代表──劍青檢改的林達檢察官,也以基層檢察官的角度表達意見。林達檢察官表示,從檢察官的角度來看,能立法是好事。因為立法是限制國家權力的作法,也就是保障人民基本權。如果沒有立法,執法人員可能有兩種不同的心態,一種是法律沒有規定所以都可以做,另一種是沒有規定都不能做,但實務上前者比較多。此外,沒有立法的狀況下,也無法統計、知悉使用狀況,立法才能納入管制。只是,談到立法就會走入細節,就會有相關爭議。
對於科技偵查在實務上的需求,林達檢察官舉出了海上走私、盜採林木、製毒工廠和先前發生的略誘少女案件為例,因為環境與犯罪模式的特殊性,如果沒有相應的科技偵查手段,諸如GPS、M化車、空拍機和熱顯像儀等科技設備幫助,就會難以偵查犯罪。
最後,林達檢察官認為,應該思考是否要全部法官保留。全面法官保留是很極端的作法,案件也會衝進法院。然而,國家法律必須考量到司法資源分配的問題,而需要層級化的法官保留。林達檢察官也表示,要和各界溝通對檢察官的信任程度。其實在檢察官的工作上,常常和司法警察發生爭執,因為檢察官對於蒐證程度和證據調查的聲請,有著很高強度的合法性控制。
【執法機關:科技進步與偵查障礙】
執法機關各自分享了第一線人員的經驗和困境。國安局人員表示,當遇到境外敵對勢力的威脅作為時,例如網路駭侵行為,傳統偵查有其不足,而有更新法律的必要。法務部廉政署肅貪組蔡旻峰副組長,指出了傳統通訊監察法制面對現代網路通訊應用的無力,除了無法及時掌握行賄的關鍵證據之外,還必須出動大量人力蒐證,而無法在更多貪瀆案件多所著墨。
法務部調查局廉政處蘇子廉副處長表示,科技偵查作為往往涉及人民基本權的干預,所以執法機關需要法律授權才能確保符合憲法法治國原則。民眾期待司法警政機關抓壞人維護治安,但是偵查法令的設計似乎跟不上科技演進,例如通保法不及於加密的通訊軟體,就造成犯罪的死角,並強調犯罪者和偵查者必須武器平等。
海巡署孫世亮副組長強調,傳統偵查手段有時效延宕績效不彰和精準度不及的窘境,而如果有完整的證據,就可以避免誤判,讓嫌疑人證據確鑿或避免冤情。海巡署犯罪偵查科陳佐霖科長則以盜運砂石為例,表示嫌疑船隻一出海,就會關閉自動識別系統(Automatic Identification System,AIS),造成追查困難。因為法院認為要有法律授權才能使用GPS,海巡人員也就不能使用GPS調查。另外,海巡執法面積有13個台灣大,沒有科技偵查,很難阻絕犯罪於境外。
刑事警察局謝有筆科長表示,犯罪者為了躲避查緝,除了採用通訊軟體進行聯絡,工廠也在偏鄉或人煙稀少的地方。在沒有掌握的狀況下進行跟監,除了會被懷疑而撤掉工廠,也有警察人身安全的問題。因此,警方需要不受人力和時間限制的偵查手段,例如監視攝錄定位追蹤等方法,讓警方能掌握相關犯罪情資。
法務部林錦村司長表示,科技偵查的立法,是因為基層執法人員遇到困境。犯罪組織用先進科技躲避查緝,也要思考給執法部門相對應的科技偵辦犯罪。林司長強調,在給予執法部門科技偵查手段的同時,難免對人權有所侵害,並認為要兼顧犯罪調查和人權保障的面向。
林司長也對草案的立法體制進行了回應。法務部之所以不修正通保法和刑事訴訟法,是因為通保法規範的是通訊秘密,GPS等科技偵查方法並不是通訊秘密的範圍。此外,設備端通訊監察不是台灣獨創,德國、奧地利、瑞士等國家都有。司長也表示,科技辦案難免會侵害權益,是否能依照侵害程度層級化法官保留。司長還特別說明,科技偵查是以刑事犯罪為前提,如果沒有取得令狀,很多無關的資訊應該立即銷毀,偵查結束後,設備端軟體要移除,其他檔案如照片行事曆等也不得使用。而未來將會建立流程,也會有不辦案的中立獨立的專責機關,並會強化資安的保障。
【司法院:保護人權與建立制度】
司法院的楊明佳法官表示,刑事訴訟法、通保法和科技偵查法等各部法律,如果標準不能齊一,會有操作上的混亂與困難。而在層級化法律保留上,應該從侵害基本權的種類和程度思考。例如刑事訴訟法上的搜索扣押,可能侵害到財產權和居住安寧,通訊監察則涉及秘密通訊自由和隱私權。至於科技偵查就可能非常廣泛,目前有熱顯像、M化車等設備,不知道未來還會有什麼。從這個角度來看,應該將科技偵查規定在刑事訴訟法,或考慮用一部特別法將所有科技偵查進行統合性規範。
顧正德法官則認為,無論規定在哪部法律,最重要是內容,法制要完善,監督機制也必須有事後檢驗。顧法官並認為,採用專法較能進行完整的體系規範。在立法上,顧法官認為科技偵查有科技和偵查的兩個面向,最後也要回歸法律面和偵查機關的需求,法務部或偵查機關會更清楚知道犯罪人的手法和犯罪困境,以及必須借用哪些科技手段。
楊明佳法官另外指出,科技偵查要考慮隱私權侵害的程度。草案對於隱私空間的區分方式,可能會造成人民權利侵害的結果。此外,也要考量偵查方法究竟是秘密還是公開為之,更要考慮時間長短是否合理,或者有更細緻的規劃。楊法官並引述司法院釋字第631號解釋解釋文:「國家採取限制手段時,除應有法律依據外,限制之要件應具體、明確,不得逾越必要之範圍,所踐行之程序並應合理、正當,方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。」,強調要件要儘可能合理明確。
楊明佳法官認為,監督機制也很重要。在通保法上,通訊監察分成建置機關和執行機關。建置機關的資訊是客觀而無法人為調整的,同時搭配相關的監督考核機制,讓建置機關的運作可以公正客觀。但目前科技偵查法草案的規定,大部分是誰有設備就可以做。例如手上有高倍數相機,就能對人家家裡拍照,有M化車就能今天開甲地明天開乙地。楊法官並質疑,如何透過事後監察達到有效管控。此外,證據能力的部分,草案第27條和刑事訴訟法第158-4條都是權衡的方式,是否還要在草案規定、目的是什麼。
顧正德法官也針對草案中的各種偵查手段提出其看法。首先,科技設備在特性上可以長時間進行紀錄,也可以進行分析,甚至可以侵入隱私空間偵查。而即使是非隱私空間,長時間的監看累積,也可以呈現圖像式的生活模式,就是憲法所要保障的隱私權範圍──時間短暫可能沒有侵害,累積到一定量時就會有侵害,所以沒有法官保留就會有違憲之虞。
關於戶外的非隱私空間,顧法官表示還是有合理隱私期待的可能性。至於法官保留的時間長短可以再詳細討論,例如德國規定實施連續24小時或者間斷實施2日,就要法官保留。而科技偵查法草案規定,追蹤位置在2個月以內是檢察官保留,超過才是法官保留,時間會不會太長?時間又要如何計算和監督?顧法官並提出警告,如果沒有做好,會等於空白授權。
此外,顧法官認為,依法院的見解,GPS和M化車會侵害人民隱私權和資訊自主權,裝設裝置也侵害財產權,可能一開始就有法官介入的必要。也要進一步思考,人臉辨識能否使用在追蹤位置?外國有在進行,但會傷及無辜,因此雖然要允許追蹤位置的科技偵查手段,但有些手段是否也應該禁止呢?
至於對隱私空間的科技偵查,顧法官指出,問題首先在於是否允許國家透過科技手段偵查屋內隱私。如果真的有必要,除了法官保留,也要提高門檻和建立監督機制。草案雖然採取相對法官保留的立法模式,如果只需要「相當理由」,可能也無法發揮司法審查的功能。另外,如果未來技術允許,是否可以允許從戶外透過網路打開屋內的手機鏡頭或麥克風?如果不允許,或許要立法絕對禁止。
最後,關於設備端通訊監察的部分,顧法官認為這也是一種通訊監察,並建議可以放入通保法,不要立在專法再準用。此外,顧法官也質疑技術上是否能做到只擷取通訊隱私,以及如何區別通訊隱私和其他隱私(包括照片或上網紀錄等個人隱私)。如果要用人工識別而可以事前接觸資料,就會有問題。
除了前面的議題,還有兩個問題被熱烈討論了一番。
【問題1:電磁紀錄搜索扣押,會不會及於雲端資料?】
周冠汝專員對電磁紀錄搜索扣押範圍提出質疑。首先是透明程度的問題。周專員問道:過去台權會在看統計資料時,搜索票部分的電磁紀錄統計,有多少只涉及裝置,又有多少是取得裝置後再進入其他設備或登入雲端硬碟?周專員表示,如果搜索票聲請書單純只寫電磁紀錄,法官可能很難衡量侵害程度。第二,是否能搜索遠端電腦或雲端資料,涉及存取權的問題。例如協作的文件,是不是屬於通訊的一部分?而且雲端資料也不是單一個人擁有存取權限。周專員也質疑,會不會建置資料庫,供本案或他案使用?王怡婷律師也詢問,電磁紀錄的搜索扣押,是否包括網路銀行的帳號密碼和連接後的交易資訊。
黃致中檢察官說明表示,對於電磁紀錄的搜索統計資料要再確認,但應該沒有單獨統計雲端的部分。而草案關於電磁紀錄搜索扣押範圍的部分,只是澄清性的規定,立法理由也說明是現行刑事訴訟法的補充性規定,所以不會成為遠端搜索的授權依據。至於協作文件的取得,和通訊並沒有關係,因為不是監視製作文件的往來過程。最後,設備端通訊監察的相關規定,是從通保法移植而來,因此不會包括諸如輸入帳號密碼等通訊以外的事項。如果會造成這樣的誤解,會回去研究怎麼樣不造成誤解。
林達檢察官也分享辦案的實務經驗。在偵查機關扣押手機後,會先用飛航模式斷開連線,避免檔案被從遠端消除。而遠端空間的規範,還涉及到軟體的具體功能,例如把擋案存在手機裡,或手機上只有檔名和路徑──如果涵攝到具體案例,就有很多特殊的功能。
陳奕廷律師質疑,搜索票有空間上限制,那如果要搜索電磁紀錄,是要在搜索票上表明針對具體硬體,還是可以對遠端附帶設備進行附帶搜索?美國法上正反意見都有,是有爭議的事項,是否能立法直接包含呢?就像搜索到鑰匙,是不是可以拿鑰匙去把門打開?
【問題2:對隱私空間進行科技偵查的重罪原則?】
李宜光律師表示,對隱私空間應該要特別重視,但是草案第9條第1項規定最「重」本刑三年以上有期徒刑之犯罪,就能採取對隱私空間的監控,連竊盜和傷害罪等輕罪都會包含在裡面,因而質疑是否有寫錯字,並主張應該改成「最『輕』本刑三年以上有期徒刑」。
法務部黃致中檢察官解釋說,這條規定並沒有寫錯,如果認為範圍過大可以討論。而如果是「最『輕』本刑三年以上有期徒刑」,那和誘罪就完全不能用,所以在討論犯罪範圍時,應該要思考哪些犯罪會用到這樣的偵查手段。法務部李濠松副司長補充說明,通保法關於調取票的要件,就是規定最「重」本刑三年以上有期徒刑,通訊監察書才是最「輕」本刑,這是因為隱私權干預程度不同,就設定不同的門檻。
對此,陳奕廷律師認為,該規定是「大監聽」的復活,因此不是法官保留的問題,而是國家能不能做的問題,並對本條規定持保留態度。
李宜光律師更表示訝異,最重本刑三年以上的話,傷害罪等輕罪就能適用。另外,該規定涉及隱私空間,要件也只是「相當理由」,對人權的侵害將難以想像,因為條件寬鬆、罪名很輕,侵害範圍又是隱私空間,手段也有錄影,時間更可以到30天,所以從憲法來看,很難通過比例原則的挑戰。此外,在一般人可以共見共聞的範圍內,雖然沒有隱私權的保障,但一般是指在民事法律的狀況。國家動用公權力監察人民隱私,應該受到更嚴格的限制。李律師並認為,只要是有隱私的合理期待,就像美國大法官說的,就應該要聲請令狀向法院聲請。如果有可能侵害隱私空間,應該檢具證據向法院聲請,而不要任意為之。
林永頌律師則表示,在法律設計上,不是只有「最重本刑」或「最輕本刑」的規範方式,如果有犯罪具體情形上有其需要,那就明列出來。
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快樂的時光過得特別快,在經過了三個多小時的假公聽會真研討會之後,又到了時間吃午餐。我相信,這樣一場面對面的公聽會,是促進官方和民間理性討論和完善制度最好的方式,更期待未來在規範的制定和政策的研擬上,能有更多對話而非衝突的空間。